septembre 21

Cadre dirigeant : définition et enjeux en droit du travail


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Qu’est-ce qu’un cadre dirigeant ? 

L’enjeu est important pour le salarié : s’il n’est en réalité pas cadre dirigeant, la durée légale du travail s’appliquera à lui et il pourra réclamer les heures supplémentaires effectuées au delà de 35 heures par semaine, au titre des trois dernières années, ce qui peut constituer des sommes très élevées par le jeu de la majoration des heures supplémentaires (de 25% à 50%) ….

Les tribunaux ne s’arrêtent pas à la qualification déclarée dans le contrat de travail et ils examinent la réalité des fonctions exercées par le salarié.

L’article L. 3111-2 du Code du travail dispose que :

« Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III.

Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ».

Toutefois, la Cour de cassation a pu préciser que la qualification de cadre dirigeant devait être réservée aux cadres de direction qui disposent du pouvoir de décider de la politique économique, sociale et financière de l’établissement. En effet, les cadres dirigeants sont des salariés qui ont un rôle de quasi-employeur et le représentent en matière sociale : présider le CE ou remplacer le Directeur Général en son absence [1].

A cet effet, la Cour de cassation a ajouté une autre condition qui est de diriger l’entreprise [2].

Par ailleurs, la Cour a pu rappeler que les juges ne peuvent se fonder exclusivement sur les dispositions de l’accord collectif et doivent vérifier la réalité du statut de cadre dirigeant [3]. En d’autres termes, les juges peuvent décider que le salarié n’est pas cadre dirigeant alors même que son contrat de travail le stipule.

De fait, une entreprise peut avoir intérêt à attribuer la qualité de cadre dirigeant à un salarié pour le priver ainsi des règles protectrices sur la durée du travail : repos quotidien, amplitudes de la journée de travail et, surtout, heures supplémentaires.

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En cas de contentieux, si le salarié parvient à démontrer qu’il n’est en réalité pas cadre dirigeant, il pourra réclamer les heures supplémentaires effectuées, durant les trois dernières années, au delà de 35 heures par semaine et de 151 heures par mois, qui seront majorées et généreront des congés payés.

Le salarié pourra aussi demander une indemnité forfaitaire de travail dissimulé (soit 6 mois de salaires) s’il démontre que l’entreprise a intentionnellement fraudé les règles sur la durée du travail en lui attribuant artificiellement le statut de cadre dirigeant.

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juin 26

Retour de congé maternité : le droit de la salariée de retrouver ses fonctions


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La réintégration dans l’emploi

En vertu de l’article L. 1225-25 du Code du travail, à l’issue du congé de maternité, la salariée retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire à celui qu’elle occupait précédemment assorti d’une rémunération au moins équivalente.

Cette solution est bien acquise en jurisprudence [1].

A titre principal : la réintégration prioritaire sur l’ancien poste

L’employeur peut-il proposer un emploi similaire, alors que l’ancien poste de la salariée est disponible ?

La réponse est négative : la réintégration doit se faire en priorité dans le précédent emploi [2].

Par conséquent, au retour du congé maternité, tout doit être mis en œuvre pour que la salariée retrouve son ancien poste de travail. Ce n’est qu’à défaut de pouvoir proposer la réintégration de la salariée dans son précédent emploi que l’employeur peut imposer la réintégration dans un emploi similaire.

A titre subsidiaire : la réintégration dans un emploi similaire.

Lorsque le poste occupé précédemment par la salariée est indisponible, la salariée doit être réintégrée dans un emploi similaire assorti d’une rémunération équivalente.

Le poste est-il considéré comme indisponible lorsqu’il est occupé par une tierce personne ?

La réponse est négative : l’employeur ne peut imposer un autre emploi, même similaire, à la salariée de retour de congé maternité, alors même que son poste avait été, le jour même de son retour de congé, confié à sa remplaçante [3]. Selon la Cour de cassation, le poste est indisponible que si les tâches antérieurement dévolues à la salariée en congé de maternité ont disparues.

L’impossibilité de proposer l’ancien poste peut aussi être imputable à la salariée elle-même, notamment lorsque l’ancien poste de travail est incompatible avec la demande d’aménagement des horaires demandée par la salariée à son retour de congé maternité, en raison de sa situation familiale [4]. A défaut de pouvoir lui proposer son ancien poste, l’employeur est alors en droit de proposer un poste similaire.

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La notion d’emploi similaire

La notion d’emploi similaire renvoie à la qualification de la salariée et à son expérience professionnelle [5].

La loi impose à l’employeur de proposer un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente. Ce qui signifie, a contrario, que l’emploi proposé n’est pas similaire à l’ancien poste occupé par la salariée en congé maternité, s’il n’est pas assorti d’une rémunération équivalente.

En ce sens, la Cour de cassation a jugé qu’à son retour de congé maternité, la salariée ne pouvait pas être repositionnée à un niveau hiérarchique inférieur et privée de ses fonctions managériales [6].

Autrement dit, à l’issue de son congé maternité, la salariée ne peut pas être rétrogradée lors de la reprise de son travail.

L’affectation à un poste similaire ne peut pas entraîner une baisse de la rémunération de la salariée.

Selon la Cour de cassation, un emploi est donc similaire lorsqu’il est assorti d’une rémunération contractuelle équivalente.

Le maintien d’une rémunération équivalente autorise-t-il l’employeur à modifier le poste de travail ?

L’employeur peut modifier les tâches confiées à la salariée, tant que la qualification professionnelle reste inchangée.

La Cour de cassation a validé qu’une salariée soit affectée à son retour de congé maternité à un poste de consultant en recrutement puisque le nouvel emploi était de même niveau, de même nature, comprenait la même rémunération, se situait dans le même lieu géographique et dans le même service [7].

En revanche, la Cour de cassation a pu juger que même si la classification et la rémunération restent identiques, la salariée qui exerçait des fonctions fortement réduites et temporaires à son retour de congé maternité n’a pas retrouvé un emploi similaire à celui qu’elle avait quitté [8].

La Cour de Cassation retient la même solution lorsque les fonctions attribuées à la salariée à son retour de congé maternité entraînent son éviction du comité de direction et la perte tant d’un collaborateur que la responsabilité du contrôle de gestion [9].

A l’issue de son congé maternité, la salariée peut refuser de reprendre un poste de travail différent de celui qu’elle occupait avant son congé, si ce dernier n’a pas été supprimé ou n’est pas indisponible. Dans ce cas, l’employeur n’est pas en droit de sanctionner la salariée qui refuse son nouveau poste de travail.

Il en est de même lorsque la salariée a fait l’objet d’un changement d’affectation temporaire sur un autre poste, pendant sa période de grossesse, lorsque ce dernier était plus compatible avec son état de santé.

L’article L. 1225-8 du Code du travail prévoit qu’à l’issue du congé de maternité, la salariée est réintégrée dans l’emploi occupé avant cette affectation temporaire.

En revanche, la salariée n’a pas le droit de refuser un poste de travail différent, tant qu’il ne s’agit que d’un changement des conditions de travail. De la même manière, la salariée ne peut pas non plus refuser un changement de poste rendu nécessaire par sa demande de changement d’horaires [10].

Une salariée refusant un poste non similaire qui emporte modification du contrat de travail n’est pas fautive, et le licenciement qui serait prononcé à la suite d’un tel refus est sans cause réelle et sérieuse.

La sanction en cas de réintégration dans un emploi non similaire

L’employeur qui manque à son obligation de proposer un emploi similaire s’expose à devoir verser des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Par ailleurs, la salariée peut éventuellement prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur [11].

Le fait de ne pas retrouver son emploi ou un emploi similaire lors du retour de congé maternité constitue une modification du contrat de travail de la salariée, qui sans recueillir son accord, fait produire à la prise d’acte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse [12].

Par ailleurs, le fait de ne pas retrouver son emploi ou un emploi similaire lors du retour de congé maternité s’analyse en une présomption de discrimination en raison de la situation de famille ou de la grossesse de la salariée, selon l’article L. 1142-1 du Code du travail.

La Cour de cassation reconnait qu’une discrimination liée au sexe et à la situation familiale est établie lorsque tous les postes occupés par la salariée à compter de son retour de congé maternité avaient été moins important que son premier poste, étaient des sous-emplois et des sous-activités ayant compromis sa carrière professionnelle, le montant de ses salaires et primes [13].

Il en est de même lorsque lorsque la salariée s’est vue, à son retour de congé maternité, retirer une part significative de sa clientèle [14].

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août 2

Le licenciement pour insuffisances professionnelles


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Le licenciement pour motif personnel est inhérent à la personne du salarié. Il doit être justifié par une cause réelle et sérieuse [1], telle que l’insuffisance professionnelle.

Définition de l’insuffisance professionnelle

Le licenciement pour insuffisance professionnelle repose sur le fait que le salarié ne satisfait pas, plus ou pas assez aux missions qui lui incombent :

- L’insuffisance de résultats : visant le salarié qui n’a pas atteint ses objectifs, quantitatifs ou pas, comme par exemple le chiffre d’affaires à réaliser, le nombre de nouveaux contrats à signer, les ventes à réaliser [2], ou encore la négligence dans la prospection de la clientèle qui a entraîné l’insuffisance de résultats [3] ;

- L’incompétence professionnelle : visant le salarié qui ne fournit pas la prestation attendue, ou ne parvient pas à remplir ses fonctions en totalité ou avec la rapidité imposée. Par exemple un comptable qui commet en permanence des erreurs [4] ;

- L’inadaptation professionnelle : visant le salarié qui ne parvient pas à prendre en compte des évolutions techniques dans l’exécution de ses attributions, nonobstant les efforts faits par l’employeur pour assurer son adaptation [5].

Qualification de l’insuffisance professionnelle et/ou de la faute

La qualification de l’insuffisance professionnelle n’est pas chose facile. Aucune règle légale n’en délimite les contours et il faut s’en remettre à la jurisprudence qui en dégage au fil des ans des appréciations au cas par cas.

Pour être valable, l’insuffisance professionnelle doit reposer sur des éléments concrets, objectifs, vérifiables et imputables au salarié. Car l’insuffisance ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l’employeur vis-à-vis de son salarié.

Bien souvent la frontière est mince entre le licenciement pour insuffisance professionnelle et celui pour faute. Or une mauvaise qualification constitue un risque de licenciement sans cause réelle et sérieuse. En effet, un licenciement pour faute relève du régime disciplinaire et est donc soumis à certains délais de prescription.

Pour ne pas confondre les deux procédures, les deux causes de licenciement, il est nécessaire d’analyser les faits reprochés en profondeur, l’intention du salarié dans les faits et les obligations de l’employeur (formation, reclassement, moyens matériels, humains et/ou financiers nécessaires à l’activité ou l’adaptation du salarié).

Le principe veut que le licenciement pour insuffisance professionnelle ne repose pas sur une faute du salarié, mais sur des faits indépendants de sa volonté :

- Des erreurs ou initiatives malheureuses du salarié [6] ;
- La mauvaise gestion du service confiée en raison de l’absence d’adaptation du salarié aux responsabilités que comportait son poste [7] ;
- La mauvaise exécution des tâches relevant de la qualification professionnelle du salarié, et le fait que son travail devait être refait en sus des dégâts matériels provoqués [8].

Toutefois, le licenciement disciplinaire peut être fondé sur l’insuffisance professionnelle qui résulte d’une abstention volontaire ou de la mauvaise volonté délibérée du salarié, issue par exemple de : négligence, désintérêt pour le travail, désinvolture, efforts insuffisants dans l’accomplissement du travail [9].

Dans ce cas, il ne suffira pas de prouver l’insuffisance professionnelle mais bel et bien le caractère fautif des faits reprochés pour justifier le licenciement qui a basculé dans le champ disciplinaire. Et si l’employeur ne respecte pas dans cette situation la procédure de licenciement disciplinaire, alors il sera requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse [10].

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Preuve de l’insuffisance professionnelle

En tout état de cause, la charge de la preuve de l’insuffisance professionnelle repose sur l’employeur [11]. Il devra non seulement démontrer l’insuffisance de compétence ou de résultats du salarié, mais également prouver qu’il aura accompli tous les efforts préalables pour que le salarié puisse remédier à son insuffisance. A défaut de preuve suffisante, le licenciement prononcé sera requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Aux yeux des juges, l’employeur est suspect dans le cadre d’un licenciement pour insuffisance professionnelle. En effet, comment ne pas avoir su détecter l’inadéquation du salarié au poste durant, ou quelque temps après seulement, la période d’essai ou probatoire, mais au contraire des années plus tard ?

Les juges seront ainsi vigilants à :

- La durée de l’insuffisance. Par exemple, si elle intervient après un entretien d’évaluation deux mois avant le licenciement, en faisant état d’un « vrai travail et des compétences certaines entachées par certaines libertés [négligences dans la gestion du temps de travail, des absences répétées et un manque d’assiduité] ; rien d’irrémédiable », alors l’insuffisance professionnelle ne sera pas établie [12] ;

- La proportion de l’insuffisance. Ainsi ne sera pas validé au seul motif d’une baisse importante du chiffre d’affaires dans une des activités du salarié le licenciement pour insuffisance professionnelle [13] ;

- La preuve de l’origine de l’insuffisance. L’employeur doit en effet prouver que la baisse de résultats est due à l’incompétence du salarié, à sa négligence ou à une faute de sa part [14] ;

- La réalité des objectifs fixés (notamment pour les commerciaux). Les objectifs doivent en effet être réalistes, c’est-à-dire « raisonnables » [15]. À défaut, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Bien souvent ici le meilleur argument du salarié est la comparaison avec un ou plusieurs collègues placés dans une situation analogue [16] ;

- La mise en œuvre de tous les moyens nécessaires à l’accomplissement des objectifs fixés. En effet, le salarié doit recevoir de son employeur tous les moyens nécessaires à l’accomplissement de ses objectifs [17] ;

- La qualification et l’activité d’embauche du salarié. L’employeur ne peut invoquer un grief d’insuffisance professionnelle ou des erreurs commises par un salarié s’il lui demande d’effectuer des tâches ne relevant pas de sa qualification et étrangères à l’activité pour laquelle il a été embauché [18] ;

- L’obligation légale d’adaptation et de maintien des capacités du salarié [19]. L’employeur ne peut valablement licencier un salarié pour insuffisance professionnelle s’il a manqué à son obligation d’adaptation du salarié et que ce manquement a contribué à son insuffisance professionnelle [20], ni le licencier sans avoir veillé au maintien des capacités du salarié à occuper son emploi [21], ni même lorsqu’il n’a pas assuré son devoir d’adaptation à l’évolution de l’emploi du salarié [22]. La formation doit être adéquate et suffisante [23]. L’employeur doit par exemple apporter les explications techniques ou proposer la formation nécessaire au salarié [24] et lui laisser ensuite un minimum de temps pour être opérationnel ;

- La responsabilité de l’employeur dans l’insuffisance professionnelle. Ce dernier ne doit pas être responsable de la non-réalisation des objectifs, que ça soit par une mauvaise politique commerciale [25], par des entraves apportées à l’activité du salarié [26], par des instructions multiples, tatillonnes et contradictoires [27], par le fait que l’employeur ne livre pas en temps utiles les commandes aux clients [28].

Procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle

Il faut par ailleurs vérifier les dispositions conventionnelles applicables qui peuvent prévoir des spécificités en matière de licenciement pour insuffisance professionnelle. Par exemple pour la convention collective de la banque, l’employeur doit appliquer des tentatives de reclassement avant d’engager une procédure de licenciement ; à défaut de quoi le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse [29].

S’agissant de la procédure du licenciement pour insuffisance professionnelle, dans la mesure où l’on ne se place pas sur le champ disciplinaire, elle est celle du licenciement pour motif personnel prévue aux articles L1232-1 et suivants du code du travail. Elle prévoit un entretien préalable et la notification du licenciement.

Conséquences indemnitaires du licenciement pour insuffisance professionnelle

Enfin, concernant les conséquences indemnitaires du licenciement pour insuffisance professionnelle, le salarié a droit à :

- L’indemnité de licenciement [30] ;
- L’indemnité compensatrice de préavis [31] ;
- L’indemnité compensatrice de congés payés [32] ;
- L’assurance chômage [33] ;
- Une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse le cas échéant [34].

Avi Bitton, Avocat, et Marion Franceschini, Juriste

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juillet 19

Les recours contre les avis du médecin du travail


Vous souhaitez contester l’avis d’un médecin du travail (inaptitude, …) ? Consultez un Avocat en droit du travail :

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Le contexte de l’émission d’un avis de la médecine du travail

Appliquée au droit du travail, l’inaptitude se définit comme l’incompatibilité du poste occupé par un salarié, avec l’état de santé de celui-ci. L’inaptitude, qu’elle soit d’ordre physique ou mentale, doit être constatée médicalement et obligatoirement par la médecine du travail (Cass. soc., 21 mai 2002 n°00-467.90).

L’inaptitude peut résulter d’un accident ou d’une maladie et peut être prononcée lorsqu’elle a des conséquences sur la capacité physique ou mentale du salarié à continuer de remplir sa fonction. C’est ce qui explique que seul le médecin du travail soit compétent, car il doit prendre en compte les spécificités et difficultés du poste du salarié pour émettre un avis éclairé sur sa capacité à continuer ou à reprendre son poste.

Ainsi, l’avis émis par le médecin du travail revêt une grande importance, en ce qu’il peut bouleverser complètement la vie professionnelle d’un salarié.

De tels avis peuvent être émis en de multiples cas :

- Lors d’une visite périodique (tous les 5 ans dans la plupart des cas)

- Lors d’une visite organisée par la médecine du travail hors périodicité

- Lors d’une visite à l’initiative du salarié qui identifie un risque d’inaptitude

- Lors d’une visite à l’initiative de l’employeur

- lors d’une visite médicale de reprise à l’issue d’un arrêt de travail (obligatoire après un congé maternité, une absence pour maladie professionnelle, ou une absence d’au minimum 30 jours pour accident ou maladie, quelque soit son origine).

De plus, les avis rendus dans de telles occasions peuvent s’avérer difficiles à déchiffrer dans la mesure où ceux-ci mêlent notions juridiques et médicales.

Il est dès lors primordial pour le salarié, mais aussi, et surtout peut-être pour l’employeur, d’être au fait des moyens de contestation qui sont à leur disposition en la matière.

En effet, pour le salarié l’enjeu est, en cas d’avis d’aptitude, de devoir demeurer à un poste potentiellement dangereux pour sa santé physique et/ou mentale ; tandis que pour l’employeur, un avis d’inaptitude l’oblige à mettre en œuvre une procédure de reclassement, voir de licenciement complexe et très formalisée.

Le recours contentieux en la matière ne doit être utilisé qu’en dernier recours. En effet, les relations amiables avec la médecine du travail sont à privilégier et il est bénéfique pour l’employeur, la plupart du temps, de multiplier les échanges. Ceci afin de mieux comprendre la position du médecin du travail sur l’aptitude du salarié, afin d’agir en conséquence et parfois même de lui en faire modifier les termes pour se prémunir contre d’éventuelles sanctions du non respect des procédures d’inaptitude. Ces dernières pouvant avoir des conséquences pécuniaires très lourdes pour l’entreprise.

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La contestation de l’avis émis par le médecin du travail

A) Les évolutions législatives récentes

Depuis La loi dite « El Khomri » du 8 août 2016, la compétence exclusive en matière de contestation des avis émis par le médecin du travail est passée de l’inspection du travail aux Conseils de prud’hommes. C’est donc à la juridiction travailliste qu’incombe désormais la tâche d’apprécier l’opportunité des avis sur l’aptitude des salariés.

De plus, l’ordonnance du 22 septembre 2017 et le décret du 15 décembre 2017 (art. L.4624-7 du Code du travail) ont permis de préciser et d’élargir le champs de la contestation, tout en clarifiant les possibilités offertes aux parties en présence.

En effet, à l’origine, seuls les éléments médicaux contenus dans l’avis pouvaient être remis en cause, ce qui était problématique dans la mesure où celui-ci s’accompagne régulièrement et parfois de façon obligatoire d’autres actes tout aussi importants.

Désormais, l’article précité ouvre à la contestation l’ensemble des actes du médecin du travail, qui reposent sur des constatations médicales. C’est-à-dire les avis, propositions, conclusions écrites ou indications transmis par lui.

En résumé, il est désormais possible de contester :

- l’avis d’inaptitude

- les propositions d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail

- les mesures prises en vue d’un aménagement du temps de travail

- les conclusions écrites obligatoires qui vont de paire avec l’avis d’inaptitude

- les indications concernant l’éventuel reclassement du salarié

En cas de litige, c’est à l’employeur qu’il revient d’informer le médecin dont les décisions sont contestées, mais ce dernier n’est pas partie à l’instance.

En revanche, malgré ces évolutions, la mission du médecin-inspecteur du travail est restée la même. Seul changement, son avis qui devait obligatoirement être pris lorsque la compétence était dévolue à l’inspection du travail, n’est plus que facultatif pour le juge prud’homal. Le médecin-inspecteur territorialement compétent peut également faire appel à des tiers dont l’expertise est susceptible de l’éclairer. Si cette faculté est utilisée par le Conseil, le médecin du travail informé de la contestation de son avis, pourra être entendu par le médecin-inspecteur.

L’employeur peut mandater un médecin de son choix pour qu’il lui soit transmis une copie des éléments médicaux ayant fondé les décisions du médecin du travail, ce qui permet sans aucun doute une meilleure compréhension des enjeux par celui-ci. Dans ce cas de figure, le salarié est informé du recours à cette faculté qu’il ne peut lui même utiliser.

En ce qui concerne la charge des frais d’expertise, le requérant doit prendre garde à ce que son recours soit fondé sur une contestation sérieuse. C’est-à-dire que l’action ne doit pas être entamée dans le but de gagner du temps ou simplement pour faire échec à toute procédure d’inaptitude.

Ainsi, si le recours est jugé abusif ou dilatoire, les frais exposés par l’expert seront mis à la charge de la partie perdante, tandis que dans le cas d’un recours jugé légitime, le Conseil à la faculté de l’exempter, par une décision spécialement motivée, du paiement de tout ou partie desdits frais.

Enfin, le médecin du travail à l’origine de l’avis doit obligatoirement faire mention des délais et voies de recours contre son avis dans celui-ci. Classiquement, en terme de procédure, en l’absence de telles mentions, il est à prévoir que les délais de contestation ne pourront pas commencer à courir.

B) La procédure de contestation de l’avis

Tout d’abord, il s’agit d’une procédure avec des délais très brefs. Cela s’explique par la grande incidence de la décision du médecin du travail non seulement sur la santé du salarié mais également sur l’entreprise.

Ainsi, l’employeur ou le salarié selon les cas, disposera de 15 jours à compter de la réception par notification de l’avis du médecin pour saisir le Conseil de prud’hommes. La formation statuera « selon la procédure accélérée au fond », (anciennement « en la forme des référés »).

Avi Bitton, Avocat, et Henri Tracol, Juriste

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