Le délit de favoritisme

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Définition du délit de favoritisme

Le délit de favoritisme, également appelé le délit d’atteinte à la liberté d’accès à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ou le délit d’octroi d’avantage injustifié, est issu d’une loi n°91-3 en date du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures des marchés.

D’après l’article 432-14 du Code pénal, ledit délit réprime le fait pour une personne publique « de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession ».

L’objectif de ce délit est de moraliser la vie des affaires, garantir l’équité dans l’achat public d’où sa place dans le code pénal, dans la section liée aux manquements au devoir de probité.

Le délit de favoritisme se caractérise par un champ d’application bien défini (I) et suppose la réunion de ses éléments constitutifs (II) pour faire l’objet d’une répression (III).

Le champ d’application du délit de favoritisme.

Le champ d’application du délit de favoritisme se définit par les personnes qui sont visées (A) et ne concerne que les situations de marchés publics ou de délégations de service public (B).

Les personnes visées

Selon l’article 432-14 du Code pénal, « est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées » de se rendre coupable du délit de favoritisme.

Il ressort de ce texte qu’un large nombre de personnes publiques sont concernées par le délit de favoritisme : toute personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mite d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou toute personne agissant pour le compte de l’une d’elles1.

Les marchés publics et les contrats de concession

Selon l’article 4 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015, ratifiée par la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016, les marchés publics sont les « contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ».

Il peut s’agir également d’accord-cadre qui sont définis comme des « contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées ».

Il résulte de ces textes que trois types de marchés publics sont concernés : les marchés publics de travaux, les marchés publics de fournitures et les marchés publics de services.

Aux termes de l’article 1er de ladite ordonnance, les marchés publics doivent « respecter les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures », ce qui explique que le délit de favoritisme a pour champ d’application les marchés publics.

Dans ce champ d’application se trouve également les délégations de service public, appelées désormais les contrats de concession. Selon l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, ces derniers sont conclus par écrit et permettent à une autorité délégante de confier « la gestion d’un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce que ce droit assorti d’un prix ».

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Les éléments constitutifs du délit de favoritisme.

Le délit de favoritisme requiert la réunion d’un élément matériel (A) et d’un élément moral (B) pour être constitué.

L’élément matériel

Selon l’article 432-14 du Code pénal, le délit de favoritisme consiste dans le fait de « procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».

Le délit de favoritisme se caractérise par la méconnaissance des dispositions législatives et réglementaires régissant les marchés publics et les contrats de concession, mais ne vise pas expressément les textes dont la méconnaissance est sanctionnée.

Lesdits textes sont en vérité nombreux et recouvrent d’innombrables hypothèses. Le délit de favoritisme renvoie notamment à l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015, ratifiée par la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 sur les marchés publics et au Code général des collectivités territoriales pour les contrats de concession.

En l’absence de dispositions expresses, il est nécessaire que le juge précise quelle disposition a été méconnue par le prévenu.

La méconnaissance desdites règles peut intervenir à tout stade de la procédure, ce qui a été confirmé par la Cour de cassation (Crim., 22 janv. 2014, n°13-80.759). Cette solution découle du texte d’incrimination qui ne prévoit pas à quel moment l’attribution de l’avantage injustifié doit intervenir pour caractériser l’infraction.

Le délit de favoritisme est une infraction formelle. Le seul constat de la violation des règles régissant les marchés publics et des contrats de concession suffit à caractériser l’infraction. Il n’est pas nécessaire que l’avantage ait été réellement procuré à autrui.

L’élément moral

Conformément à l’article 121-3 du Code pénal, le délit de favoritisme est un délit intentionnel qui nécessite donc la preuve de la conscience de méconnaître la règle prescrite. C’est ainsi ce qu’a déduit la Cour de cassation en affirmant que » l’élément intentionnel du délit prévu par l’article 432-14 du Code pénal est caractérisé par l’accomplissement, en connaissance de cause, d’un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics » (Crim., 14 janv. 2004, n°03-83.396).

La jurisprudence de la Cour de cassation est même allée jusqu’à admettre la prise en compte de la qualité du prévenu en ayant recours à une présomption de connaissance de la violation de la règle prescrite (Crim., 15 sept. 1999, n°98-87.588 – Crim., 15 déc. 2004, n°03-83.474).

La répression du délit de favoritisme

Selon l’article 432-14 du Code pénal, les personnes physiques coupables du délit de favoritisme encourent deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende.

Au titre des peines complémentaires, l’auteur du délit encourt également les peines prévues par l’article 432-17 du Code pénal : l’interdiction des droits civiques, civils et de famille, l’interdiction d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise et la confiscation des sommes et objets irrégulièrement reçus.